그러나 당사자가 제1심의 종국판결에 대해 상소를 제기한다면 소송은 상급심으로 옮겨가 다시 상급심 절차가 행해지므로 따라서 이런 경우 소송의 종료는 상소심에 대한 종국판결이 확정되는 때가 될 것이다. 하지만 종국 판결에 의하지 않고 소송이 종료되는 경우도 있는데, 이것이 바로 소의 취하(원고가 본인이 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 소송상의 의사표시), 청구의 포기(소송절차 중에 원고가 법원에 대해 자신의 주장이 이유 없음을 스스로 진술하는 것), 청구의 인낙(피고 스스로 원고가 자신을 상대로 제기한 소송상의 청구가 이유 있다고 인정하는 진술을 하는 것), 재판상의 화해 (소송계속 중에 양 당사자가 소송물에 대해 자신들의 주장을 양보한 것에 대해 진술 하거나, 소송상 다툼이 있기 전 당사자가 법원에 출석해 화해가 이뤄졌음을 진술하는 것)등을 통해도 종료된다. 그러나 종국판결에 의한 소송의 종료가 일반적이다.
판결이 확정되면 이제는 법원 스스로도 이를 취소할 수 없는 ‘판결의 구속력’이 생기는 한편, 판결이 그 심급에서 이제는 더 이상 상소를 할 수 없게 되는 ‘판결의 형식적 확정력’이 발생하며, 이로써 당사자는 그 소송물에 대해 다시는 주장할 수 없을 뿐만 아니라 법원도 이에 반하는 판단을 할 수 없게 되는 ‘판결의 실질적 확정력’인 ‘기판력’이라는 것이 발생하게 된다.
반면 판결이 확정되면 ‘집행력’이라 해 강제집행을 할 수 있는 효력이 주어지는 데, 이 효력으로 인해 이행판결에서 승소한 원고는 패소자인 피고에 대해 강제집행을 할 수 있게 된다. 또 형성판결에는 ‘형성력’이라는 효과가 발생해 판결이 확정됨으로써 기존의 법률상태의 발생, 변경, 소멸의 효과를 가져온다. 그러나 일정한 경우 위와 같은 효력들이 차단되는 경우가 있는 데, 그것이 바로 상소가 있는 경우가 그렇다.
그러면 우선 판결의 선고에 따른 집행을 보자. 판결이 선고되면 이 판결문은 원·피고에게 각각 송달되게 되는데 송달된 후 14일 이내에 항소하지 않았을 때에는 그 판결은 비로소 확정되게 된다. 그러나 판결에 기초한 강제집행을 하고자 해도 그 판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는 동안은 강제집행을 할 수가 없다. 위와 같이 강제집행이 불가능한 사이 채무자가 자신의 재산을 빼돌리는 등의 행동을 한다면 소송을 통한 강제집행은 도로화가 된다. 그래서 승소한 자의 만족과 패소한 자라도 상소할 수 있는 두 가지 상반된 만족을 주는 제도를 두고 있는데 이것이 바로 ‘가집행선고제도’다.
따라서 무조건 가집행이 허용되고 있는 경우에는 원고가 판결문의 송부만 받으면 판결의 ‘주문’ 내용대로 곧 집행할 수 있다. 또 가집행선고는 원고의 신청이 있거나 또는 아무런 신청이 없었어도 법원이 주문에 선고할 수 있는데, 그렇다고 모든 판결에 다 붙일 수 있는 것은 아니고 금전을 지급한다든지, 물건(건물)을 인도(명도)한다든지 하는 판결이나 원고에게 신속히 만족을 줄 필요가 있다고 법원이 인정하는 경우에만 붙일 수 있는 것이다.
패소한 피고의 입장에서는 어떤가. 만일 판결에 가집행이 붙어있는 패소한 피고라면 상급법원에 항소한 것만 가지고 안일하게 대처해서는 안된다. 이때는 가집행의 효력을 상소심의 판결이 있을 때까지 일시 정지하도록 할 필요에서 ‘집행정지명령신청’을 법원에 해야 한다.
그렇지 않고 패소한 피고가 승소한 원고에게 패소한 판결금원 전부를 지급했는데 정작 상소심에서 피고가 원고의 청구를 배척시키는 원고패소 확정판결을 얻은 경우, 만약 위 원고가 피고로부터 받은 판결금원 전부를 소비해 버렸다면 이제는 피고입장에서 이미 지급한 금원을 원고로부터 반환받아 오는 길이 막막해지는 경우가 있게 되기 때문이다.
곽순만 (금강(주) 법무실장·한국중재학회 이사)