근로자가 1일 8시간, 1주 40시간을 초과해 연장근로를 하거나, 22시부터 다음 날 6시 사이 야간에 근로하거나, 휴일에 근로하는 경우, 근로기준법에 따라 기존 임금의 150%를 가산수당으로 지급 받는 것이 원칙이다. 이를 통상 ‘시간외수당’이라 한다.

그런데 회사에 따라 근로계약서에 아래와 같은 규정을 둔 경우를 종종 본 적이 있을 것이다.

[사례 1] 월 급여는 각 5시간의 연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당을 포함해 200만원으로 한다.

[사례 2] 월 급여는 연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당을 포함해 200만원으로 한다.

이와 같이 시간외수당을 별도로 지급하지 않고 기본급으로 소위 ‘퉁’ 치는 것이 가능할까? 답은 ‘가능하다’이다. 이러한 약정을 통상 ‘포괄임금약정’이라고 하는데, 법에는 별도 규정이 없으나 대법원 판례에 의해 그 효력이 인정된다. 다만, 판례상 몇 가지 제한이 있다.

우선, 사용자와 근로자간 시간외수당을 기본급에 포함해 지급받기로 하는 합의가 있었음이 명확히 인정돼야 한다. 근로계약 내용상 위와 같은 합의 여부가 불분명하거나, 회사 취업규칙상 시간외수당을 별도 지급하도록 명시돼 있다면 포괄임금약정의 성립 자체가 부정될 수 있다.

다음으로, 이러한 포괄임금약정이 근로자에게 불리하지 않아야 하는데, 이는 대상 근로자가 종사하는 업무의 종류에 따라 그 결론이 달라진다.

먼저 근무시간이 일정하지 않은 시외버스 운전사, 매일 기상조건에 따라 근로시간이 달라지는 염전 직원, 교통상황에 따라 근무시간 변동이 심한 고속버스 운전기사, 휴게시간을 구분하기 어려운 아파트 경비원과 같이 실(實) 근로시간 산정이 어려운 근로자들은 포괄임금약정이 근로자에게 불이익한 것으로 단정하기 어렵다. 이 경우 대체로 포괄임금약정의 유효성이 인정된다.

반면 일반 사무직, 생산직과 같이 실 근로시간 산정이 가능한 근로자들은 실제 연장·야간·휴일근로시간을 기준으로 근로기준법에 따라 지급받을 수 있는 가산수당(A)과 기본급에 포함된 가산수당(B)을 비교해 그 유불리를 판단하게 된다. 만약 B가 A보다 적다면 해당 포괄임금약정은 무효가 되고, 사용자는 그 차액을 근로자에게 추가로 지급해야 한다. 예컨대 [경우1]에서 근로자의 실제 연장근로시간이 5시간 이상이라면 회사는 그 초과 부분에 대한 가산수당을 지급해야 하는 것이다.

그렇다면 [사례 2]와 같이 기본급에 몇 시간의 시간외수당이 포함돼 있는지 알 수 없게 약정함으로써 유불리 판단 자체를 어렵게 할 경우 어떻게 될까? 이 경우 사용자의 의도와 달리 200만원 전체가 기본급으로 취급되는 상황이 발생할 수 있으므로 유의해야 한다.

결국 회사로서는 운전기사나 경비원과 같이 실 근로시간 산정이 어려운 경우가 아니라면 [사례 1]과 같이 기본급에 포함해 지급하는 시간외근로시간을 반드시 특정해 둬야하고, 근로자의 실제 근로시간이 이를 초과할 경우 추가 가산수당을 지급해야 한다.

한 가지 덧붙이면 시간외수당은 최저임금법 위반여부 판단 시 비교대상임금에서 제외되므로, 포괄임금약정 시 기본급이 최저임금법에 위반되지 않도록 유의해야 한다.

예컨대 2022년 시간급 최저임금은 9160원이고, 이를 월급으로 환산할 경우 191만 4440원(1주 40시간 근무, 주휴일 1일 기준)인데, [사례 1]은 200만원에 총 15시간의 연장·야간·휴일근로 가산수당이 포함돼 있는 것으로 돼 있으므로, 기본급은 191만원 미만일 수밖에 없게 되고, 따라서 최저임금법 위반이 된다.